Por: Juan Manuel Alvarez Castellón
La práctica me ha enseñado durante estos últimos años de ejercicio profesional, los siguientes signos de alarma que denotan que empresario afronta una iliquidez no reconocida en público, que le conducirá a una situación grave de insolvencia, muy controlable si se interviene a tiempo.
El NO PAGO DECUADO DE PRESTACIONES SOCIALES Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL PARA FINANCIAR SU OPERACIÓN: El empresario en aras de conseguir nuevas fuentes de liquidez para obtener capital de trabajo que le permitan crecer en ventas, mira hacia el interior de su nómina y decide realizar ajustes en cuanto a la forma de contratación de su personal, incurriendo en algunas de las siguientes prácticas:
- Efectuar una desalarización, sin atender los topes legales[1] superando muchas veces del 40% permitido por la ley, sin tomar en consideración lo que sí constituye salario para la ley laboral, de forma tal que incurre en un falso ahorro, dado que el movimiento que hizo al interior de su nómina no fue acertado ni cuidadoso, lo que le puede salir posteriormente muy costoso en caso de una demanda laboral o una actuación administrativa que le inicie la UGPP[2]
- Contratar al personal de dedicación exclusiva y muchas veces operativo, por prestación de servicios, sin tomar las medidas necesarias del caso para blindarse frente a una demanda laboral amparada en el principio de primacía de la realidad, y darle a este servicio la forma de un verdadero outsourcing de procesos, en el cual el prestador del servicio tenga plena libertad y autonomía en la forma de ejecutar su labor. Esta práctica también es una bomba de tiempo y puede dar lugar a una desbandada de demandas laborales en la cual pueden ser solidarios con su propio patrimonio, los socios gestores y comanditarios de las sociedades en comanditas simple, y los socios de sociedades de personas [3]en los términos del artículo 36 del CST.
EL NO PAGO DE LOS APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE LAS LIQUIDACIONES DE PRESTACIONES SOCIALES DE SU PERSONAL: El empresario empieza a financiarse con el dinero de la seguridad social de su personal, aportes parafiscales, cesantías y demás prestaciones sociales, bien sea entrando en mora frente al pago ante las entidades administradoras de los mismos, ó reteniendo el pago de las liquidaciones de prestaciones sociales del personal desvinculado, argumentando problemas administrativos en la contabilidad o el diligenciamiento de múltiples tramites de paz y salvos que debe conseguir el trabajador. Esta práctica de financiarse con estos dineros de la seguridad social, tal como lo dijimos anteriormente, genera investigaciones ante la UGPP, con el agravante que se expone al riesgo de no poder mitigar los riesgos derivados de un accidente laboral o una enfermedad grave que le surja a un trabajador quien no será atendido por la EPS o ARL por encontrase el empleador en mora.
Por otro lado, el no pago oportuno de prestaciones sociales genera una sanción moratoria[4] que termina siendo muchas veces más costosa que acudir al mercado de los rentistas de capital y solicitarle a un prestamista gota a gota un préstamo para cubrir necesidades (conducta que tampoco no es recomendable).
EL NO PAGO DE LOS IMPUESTOS DE IVA Y RETENCION EN LA FUENTE: El empresario empieza a financiar directamente su operación con los recursos provenientes del no pago de las retenciones en la fuente que ha descontado como agente retenedor a los proveedores que le venden bienes o servicios, así como también los IVA que ha cobrado a sus clientes por los bienes o servicios que les vende; situación que es muy delicada tomando en consideración que esta práctica a parte de dar apertura a un proceso de cobro por parte de la DIAN – el cual termina siempre en un proceso de jurisdicción coactiva-, constituye una conducta penal tipificada como omisión del agente retenedor[5], que coloca al administrador en problemas más gravosos tomando en consideración que si no cuenta con una adecuada asesoría en este aspecto penal, puede ir a la cárcel.
EL CARRUSEL DE LOS ANTICIPOS: Por más restricciones y regulaciones que sobre la materia se han establecidos en la contratación estatal, siguen presentándose estas situaciones de una u otra forma, y en lo que nos atañe al sector privado, muchas veces el empresario consigue un nuevo contrato y con los anticipos que recibe, lo que hace es dedicarse a pagar cuentas pendientes de otro contrato, tapar huecos y acreencias viejas con el fin de suavizar al proveedor y conseguir que este le siga despachando, y para no incumplir con dicho contrato, entra en una cadena interminable de autofinanciación con anticipos recibidos, practica que a todas luces es desordenada y que lo único que genera es que en algún momento no se consiga el anticipo que financie este carrusel y se entre inmediatamente en una iliquidez.
EL MAQUILLAJE A LOS ESTADOS FINANICEROS: El empresario con el fin de presentar unos estados financieros más robustos, muchas veces lo que hace es realizar capitalizaciones mentirosas tratando de enervar la causal de disolución por perdidas, muchas veces capitalizando pasivos inexistentes o algunas veces ingresando a la empresa bienes de su patrimonio personal con precios inflados, para poder conseguir mejores prestamos frente a la banca; pero no se preocupa por trabajar en su flujo de caja, descuidando muchas veces el mismo, y termina consiguiendo el préstamo, que más tarde incumple y los únicos bienes que tenia medianamente blindados como parte de su patrimonio personal, ahora se convierten en prenda general de los acreedores de su negocio. Además, lo anterior constituye una conducta punible, y el mismo código de comercio es claro al señalar que “Los administradores, contadores y revisores fiscales que ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades cometidas en los balances, incurrirán en las sanciones previstas en el Código Penal para el delito de falsedad en documentos privados y responderán solidariamente de los perjuicios causados”.
LA NO REDUCCCION DE GASTOS Y LA BUSQUEDA FRECUENTE DE PRESTAMOS: El empresario empieza a buscar fuentes de financiación de su operación con el fin de obtener una aparente paz que le permita trabajar tranquilo para ponerse al día con los acreedores, de forma tal que éstos le permitan trabajar, cometiendo muchas veces el grave error de conseguir prestamos de libre consumo con terceros rentistas de capital o directamente con la banca, para ingresarlos a la empresa, sin mirar el flujo de caja y las proyecciones financieras que le permitan cumplir con esas obligaciones adquiridas, puesto que nunca se revisan los gastos, se mantiene el nivel de los mismos y tampoco se negocian las condiciones de los contratos civiles, comerciales y laborales, existiendo herramientas legales para ello, así como tampoco se revisan las convenciones colectivas celebradas con sindicatos, existiendo justificaciones objetivas y razonables que llevan a su revisión y renegociación.
Muchas veces el agravante de estos de préstamos frecuentes y sin control, se presenta cuando en la consecución de dichos créditos se involucran los accionistas como personas naturales o a los miembros del núcleo familiar más cercano como deudores solidarios, colocando en grave peligro el poco patrimonio que se tenia blindado por fuera de la empresa.
LA INVERSION EN LA FALSA APARIENCIA: Si bien es cierto que el modelo consumista en nuestra sociedad esta penetrando cada vez más y en ciudades como Bogotá, Cartagena, Medellín o Cali haciendo carrera la frase “como te ven te tratan”, tampoco es menos cierto que si se va a hacer uso de la teoría de la apariencia, esta debe hacerse bajo criterios de proporcionalidad y de relación costo beneficio, pero en algunos casos, el empresario de forma irresponsable hace un inadecuado uso de esta teoría de la apariencia sin contar con la liquidez suficiente que respalde dichas inversiones, ni tampoco realiza previamente un adecuado plan de mercadeo y modelo financiero de su negocio, procediendo simplemente a gastar en una falsa apariencia de solidez bajo el falso pensamiento que esto atraerá clientes, situación que es fácilmente apreciable cuando nos encontramos que se está invirtiendo muchísimo dinero (sin retorno de esa inversión) en el arrendamiento de una oficina muy lujosa en un sector exclusivo (la cual mantiene prácticamente vacía con una secretaria sub utilizada y sin personal trabajando en la misma), la compra de bienes muebles más lujosos que operativos adquiridos simplemente bajo el criterio de demostrar una falsa riqueza que algunas veces se aprecia en infraestructura física y tecnológica prácticamente sub utilizada, así como también se observa en la utilización de vehículos lujosos y no operacionales a través de renting o leasing únicamente para guardar las apariencia.
Con lo expuesto en este artículo pretendo llamar la atención en el sentido que algo anda mal dentro de la empresa, puesto que el caer en una insolvencia y situación de iliquidez, conlleva además el hecho que el empresario ya no tenga ni siquiera tiempo para preocuparse por atender su negocio en debida forma, repensarlo, visitar clientes y abrir nuevos mercados, porque tristemente su día a día se convierte en lidiar con acreedores y mirar en donde puede abrir un nuevo cupo de crédito con el fin de cumplir sus compromisos.
Invito al lector que se sienta identificado en la realización de estas prácticas, a desmontarlas y en su lugar generar un plan de trabajo tendiente a manejar su situación de pre insolvencia, señalándoles que las situaciones de insolvencia no son ajenas a ningún empresario; estás por el contrario, lo enriquecen profesionalmente y le dan experiencia en el manejo de los negocios, pues de las crisis se han generado grandes oportunidades de negocio, pero el peor error que puede cometer un empresario es creerse rico con las primeras utilidades importantes que le deja un determinado negocio y no reinvertir las mismas en su empresa o en otros negocios que le generen mas utilidades y recursos para la operación de su empresa, en vez de proyectar lo obtenido en dichas utilidades para adquirir compromisos financieros no productivos y realizar inversiones que no son verdaderamente una inversión, como es el caso de un vehículo costoso no utilitario, una propiedad raíz de recreo sin fines de reventa, o gastos innecesarios y poco productivos.
Por último, muchas veces el empresario piensa que de llegarle una situación de insolvencia, lo que debe hacer es abrir una nueva empresa y migrar los activo a ella, de forma tal que la vieja empresa solo quede con las deudas; pero nunca se detienen a pensar que a veces el remedio sale mas caro que la enfermedad, pues hacer esto de formal folclórica, lleva a que el empresario cometa el delito de alzamiento de bienes del deudor[6], el cual trae consecuencias delicadas en donde la persona puede ir a la cárcel.
[1] El artículo 30 de la ley 1393 de 2010, establece que los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.
[2] La Ley 1151 de 2007 creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, y entre sus funciones se encuentra la de iniciar actuaciones administrativas con la finalidad de determinar si hay algún incumplimiento por concepto de omisión, mora e inexactitud frente a la liquidación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social.
[3] Este sería el caso de los socios comanditarios en la sociedad en comandita simple, los socios de una sociedad colectiva, el empresario único en una empresa unipersonal, y los socios de una sociedad de responsabilidad limitada.
[4] El artículo 65 del código sustantivo del trabajo, establece que si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
[5] El articulo 402 del código penal establece que El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
[6] El artículo 253 del código penal, establece que el que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
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